巨人法务

律师眼中管理层收购的几个法律问题 管理层收购具有很大的技巧和策略性，需要进行规范的设计、周密的安排。收购的各个环节都涉及到许多法律问题，在目前关于管理层收购的法律环境还不是很宽松的情况下，更有必要对一些法律问题进行明确，做到合法合规，尽量防范法律风险。 　　一、 关于收购主体和目标企业的法律问题 　　在管理层收购中，首先必须明确的是收购主体。收购主体必须是法律上的合格人员。在管理层收购国有企业时，收购主体应是企业的管理层。 　　在实践中，管理层往往不直接以个人的名义收购企业，而是自己或联合他人组建一个壳公司，以公司的名义收购企业。此时，如果收购的是目标企业的股权，则属于对外投资，就要注意我国《公司法》第十二条的规定："公司向其他有限公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，累计投资额不得超过本公司净资产的５０％。在投资后接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。" 　　对国有企业进行管理层收购涉及国有资产的产权转让，要遵守有关国有资产管理的相关规定。我国目前有关国有企业管理层收购的法律法规很不完善，操作性不强。根据有关规定，收购国有资产必须经有关部门或中介机构进行评估，评估结果及处置方案还需报国有资产管理部门确认和批准。对国有企业收购必须符合这些程序规范，否则会造成法律风险。 　　二、关于国有企业管理层收购的限制规则 　　所谓限制规则是指哪些行业、产业允许进行收购，在一些具体产业中允许改制后非国有资本的最高持股比例等，实际上就是要遵守国家的产业政策及有关的规章条例。由于国家对一些重点行业中非国有资本的进入有一定的限制，这些都会对国有企业的收购产生影响。关于这方面的政策法规，我国没有适用于非国有资本的统一规定，比较具体的是关于外商投资的限制和准入规定。可参照国务院２００２年制定的《指导外商投资方向规定》。一般来说，外资资本、民营资本、社会法人产业资本和管理层资本都是合法的收购主体，因此凡是允许外资收购的国有企业，民营资本、社会法人产业资本和管理层资本收购就不会有多大障碍，甚至一些不允许外资进入的产业，也可以让社会法人资本、民营资本包括管理层作为先导进行收购。 　　三、关于管理层收购融资问题 　　管理层收购属于杠杆收购的一种，其收购所需的资金一般通过外部融资获得。融得足够的资金来进行收购，可以说是管理层收购成功的关键。在融资方面，我国目前的法律环境不算宽松，对管理层收购融通资金造成了一定的困难。 　　管理层收购国有企业时，目前所需的资金一般通过以下几种方式获得：个人及家庭积蓄、向朋友拆借、向银行借款；管理技术要素及经营绩效的量化；政府财政资金借给经营者；动用职工工资节余基金配股；以股权作抵押，向银行借款购股等。以上几种方式中，个人家庭积蓄、向朋友拆借获得资金来源是合法的，但其他方式多少都有些违规违法。如中国人民银行总行《贷款通则》中明确规定："贷款不得用于股本权益性投资。"这当然是为了规避金融风险，但也使管理层向银行贷款进行收购成为违规之举，承担了很大法律风险。为了不违反法律法规，在实际中出现了一些可行的办法。如利用信托投资公司或设立信托基金的形式来解决融资问题，而且已经有成功的例子。 　　四、关于操作程序问题 　　进行管理层收购要十分注意操作程序问题，程序上违规或有疏漏，容易成为发生冲突的潜在因素。在收购国有企业时要注意以下规定：（１）根据《国有工业企业经营条例》，国有企业的职工代表大会是企业职工行使民主管理权力的机构，对于企业的重大行为有决定权、建议权。国有企业产权转让属于企业的重大行为，应当征询企业职工代表大会的意见，以免造成纠纷。（２）收购中的公开问题。在收购中，比较敏感的是产权转让的价格问题。在当前进行的一些管理层收购中普通存在暗箱操作、透明度不高的问题，虽然有法规规定国有资产不能以低于净资产的价格出售，但在实际中普遍存在定价过低，甚至贱卖的现象。解决这个问题的办法之一就是要做到收购公开，信息公开可以增大私下交易的成本从而减少私下交易的发生。另外，还要允许外部收购者加入竞买，从而发现合理的转让价格。（３）在收购完成后，管理层的责任义务问题。在管理层收购后，管理层和部分职工成了股东，造成股东、管理者、雇员身份的重合，容易形成"内部人控制"。作为大股东，管理层要在新成立的公司中对公司和其他股东承担法定责任。我国公司法虽然没有明确规定董事经理的责任义务，但也有类似规定。如《公司法》第五十九条规定："董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。"另外，还有其他类似规定。总之，在收购后成立的公司里，管理层要承担法定的义务。 　　管理层收购是一个比较复杂的制度设计，需要完善的法律法规来规范，涉及到公司法、证券法、银行法、税法等法律法规。而我国目前相关法律很不完善，因此需要尽快制定、完善相关法律法规，使管理层收购健康规范发展。