巨人法务

MBO收购的法律风险 MBO 是指被收购公司的管理层通过购买本公司的股份来改变本公司所有权结构和资产结构，从而达到重组目的一种收购行为。目前，我国MBO主要存在于上市公司国有股的协议收购中，其主要目的就是改变公司资本的所有权结构，从根本上体现管理层的实际控制。从我国关于协议收购的现行法律、法规、规范性文件的规定可以看出，MBO目前还没有专门的实施规则，仅有原则上的许可性规定。 　　法律风险存在的环节 　　由于操作缺乏透明度，MBO 已经在股权定价、资金筹集等方面招致众多议论。尽管根据《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》，MBO可操作性有所增强，但在我国，因国有资产产权改革是个比较敏感的话题，所以参与者必须小心翼翼，否则会遇到一些法律障碍，简单地逾越只能是暂时的，而且会为今后带来许多难以预测的风险和麻烦。 　　MBO法律风险主要存在于资金和定价两个环节。 　　其一，MBO 融资一般需要将所收购的国有股进行质押融资。根据2001年10月25日《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》，“国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押”。虽然，该《通知》是根据《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》制定的，但其仍然对“上市公司国有股质押”具有约束力。依照该规定，凡是用国有股质押贷款来收购国有股的MBO方案，MBO主体就应当是国有股东授权代表单位单位及其全资或控股子公司，否则是不能使用国有股质押融资的； 　　其二，MBO 中，如果部分资金来源于国有股质押（用于质押的国有股数量不能超过持股总额的50%），那么其余收购资金必须来源于自有资金、证券或法律法规规定的其他方式。在融通自有资金的过程中必须遵守“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”的规定，否则存在严重违规； 　　其三，由于MBO 需要的资金量相对较大，自有资金部分也占很大比例。为确保MBO操作的合法性，必须确保自有资金来源的合法。因自有资金过多很可能存在巨额资产来源不明的问题，故应当准备足够的证据证明来源和占有的合法性。否则，其法律后果轻者存在MBO行为合法或个人收入是否合法纳税的问题，重者依照《刑法》第395条的规定，有关当事人的行为可能构成巨额资产来源不明罪。 　　如管理层和员工的资金来源于企业多年来的积累，如近20年来留存的“奖金”，则需要真实的财务一致性数据和税收支持； 　　其四，直接使用或“借用”公司资金进行MBO 收购的，即违反了《公司法》第60条“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”和《收购办法》第7条“禁止不具备实际履约能力的收购人进行上市公司收购，被收购公司不得向收购人提供任何形式的财务资助” 的规定，要“责令退还公司的资金，由公司给予处分，将其所得收入归公司所有。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。如构成犯罪，将根据《刑法》第272条规定，按照挪用公款罪定罪量刑； 　　其五，许多收购主体是由职工持股会或专门的投资公司组成，职工持股会目前还没有明确的法律地位，而组建的专门投资公司如按照《公司法》“对外投资不得超过本公司净资产50%”的规定，几乎没有合法性操作价值可言。 　MBO股权定价问题 　　收购定价成为MBO的焦点问题，所有案例几乎都显示国有股定价过低，而所有人都以对企业的贡献来辩解，尽管这一理由并不合法。 　　在我国特有的分裂股权机制下，又以权利主体长期缺位的国有股减持为背景，MBO既缺乏透明的市场又缺少对称的信息，难免会出现目前这种低价转让的情况。有关国有股管理的法规仅规定了国有股转让时每股净资产成为基本定价，而且价格确定的各种因素甚至评估都或多或少带有某些人为的迹象。 　　任何事物都不是绝对的，低价总有好的一面和坏的一面，好的一面是收购方筹资压力有所缓解，坏的一面是必须应对相关的法律规范。如财政部《企业国有资本与财务管理暂行办法》第40 条企业规定：“凡有以下行为之一的，主管财政机关根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，可以责令限期纠正、追回损失或者没收非法所得、通报批评。”这些行为包括：企业不按规定评估或在评估中故意压低评估值；违反规定将财产低价出售或无偿处置给其他单位或个人；违反规定将资产低价折股或者无偿量化给个人；未经批准擅自实行产权激励制度或违反规定发放薪酬侵蚀国有资产权益；国有股持股单位、中方出资者或合作者及其委派的股权代表与他人串通，损害国有资本权益或者对损害国有资本权益的行为不反对、不制止；违反规定，隐瞒、截留国有资本收益，或者拖延应缴国有资本收益超过180天的。 　　《公司法》第213条规定：“将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 　　在整体资本市场环境还没有根本改变的情况下，实施MBO 将面临许多法律风险，特别是我国刑事司法体制至今将侵占国有资产行为作为重点打击对象，因此热衷于MBO的暗箱操作会使暂时受益者坠入法律“陷阱”。即便是目前建立的国有资产管理新体系，虽然审级降了，审批简单了，但根本法律制度和环境并没有变。因为任何违法行为都将导致事后确认MBO行为无效，任何犯罪行为的发现只要在追诉期限内都可以追究犯罪嫌疑人的刑事责任。 　　MBO应有明确的法律规范 　　尽管协议收购是目前上市公司国有股转让的重要通道，而MBO 又是调动管理层积极性的好办法，但产权的明晰化理由无法掩盖产权“变质”这一深层次问题。从目前情况看，MBO只能作为协议转让的一种方式，而不能作为一剂万能的良药从根本上替代国有股减持方案。特别是不能一哄而上。除资金势力确实雄厚外，建议管理层不要急于盲目采用MBO方法变更产权性质。 　　历史和经验证明，证券市场的操作方法必须符合三公原则，即证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。上市公司收购活动应当遵循公开、公平、公正的原则，相关当事人应当诚实守信，自觉维护证券市场秩序。公开是保证，公平是基础，公正是目的。 　　公开指信息公开，确保二级市场的公众投资者可以获得真实的公司和操作信息，公平则主要是定价公平和市场机会公平。 　　短期上看，建议立法要从两个方面规范MBO，一是资金来源，不要出现那种银行贷款转一圈，产权由公姓了私的恶劣情况发生，资金来源、价款支付，包括收购人的个人纳税情况都要披露；二是股权定价，要实现市场定价或参照市场定价，因为流通股和非流通股的差别一定会消除，许多专家也一直在为国有股的顺利减持出谋划策，那么，在不能实现市场定价前提下，定价就必须以净资产和二级市场流通股价为参照。