巨人法务

　　摘 要：公司治理结构的实质是公司内部的利益制衡机制，即股东、董事和经理层等利益群体之间的制衡机制。

　　关键词：公司治理结构 制衡 利益

　　公司治理结构的法律问题是公司法的精髓，其实质是所有者和经营者之间的利益制衡机制，主要涉及股东、董事会和经理层三者之间的利益制衡关系。所以，探讨公司治理结构也就是对三者之间利益制衡关系的探讨。

　　一、理论基础

　　研究公司治理的法律问题，首先要探讨其产权结构。正是产权结构安排，才使有效的公司治理结构的构架成为必要。公司治理结构的存在是法人产权得以有效行使的组织保障。[1]何为公司的产权结构？笔者认为，公司的产权结构实质上是由法人所有权和股东股权结合而成的双重权利结构，这种结构所折射出的所有权和经营权相分离的权力架构关系，使利益制衡机制的构建成为必要，公司治理结构缘此而生。[2]

　　所有权和经营权的分离，带来的直接问题便是作为失去经营权的所有者如何促使拥有控制权的经营者为其实现最大利益。这也正是经济学家所热衷的代理理论所要阐释的问题。[3]现代公司法人的委托代理关系主要涉及两种人，即委托人和代理人。股东为委托人，董事会和经理层则是代理人。根据代理理论，代理人的行为以自我利益为导向，因此需要用制衡机制来对抗董事会和经理层潜在的权利滥用，用激励机制来激发董事和经理为股东谋利的积极性。从这个意义上说，公司治理与代理关系有着渊源关系。公司治理结构就是一种解决股份公司内部各种代理问题的机制，它规定着企业内部不同要素所有者的关系，特别是通过显性和隐性的合同对剩余索取权和控制权进行分配，从而影响企业家和资本家的关系。[4]

　　二、股东会和董事会的利益制衡

　　随着股权的日益分散，股东对公司的控制也逐渐减弱，股东权不被重视已经成为普遍现象，股东大会似乎也逐步沦落为有名无实的摆设。因而，为更好保护股东利益，特别是小股东利益，我们有必要重新审视作为公司最高权力机关的股东会与其它机关，特别是与日益膨胀的董事会之间的制衡关系。在股东会是公司最高权力机关，董事会是执行机关的权力分配机制下，无论从理论上还是从实践上讲，股东会均应对董事会拥有最终控制权。然而在公司的运作实践中并非如此。“股东会中心主义”和“董事会中心主义”的争论，触及的是公司权力分配的核心问题。理论界人士一般认为，“股东会中心主义”盛行于早期公司法，在此观念下，股东会承担公司事务管理权和最终决定权，对公司的一切重大事务都有着无可置疑的控制权。然而在现实公司运作中，股东会作为非常设机构，不可能对瞬息万变的日常业务做出及时全面的反应，即股东会对公司事务的管理控制权只在理论上具有可行性。因此在现实中重新定位权力分配的理念应运而生，“董事会中心主义”呼之欲出。“董事会中心主义”在世界各国的普遍推行，曾一度使董事会成为公司诸机关中实际权力和事务最为集中的机关，公司治理机制的构架也主要围绕如何构建有效的董事会运作模式而进行。但随着“董事会中心主义”运作模式暴露出越来越多的问题，学者开始对其进行重思。

　　从我国《公司法》对股东会和董事会的权力分配看，我国实行的似乎是“股东会中心主义”，而不是“董事会中心主义”。但现实是“股东会中心主义”的理念并未被很好贯彻。因我国《公司法》和其它有关的公司法规中规范股东大会实际运作的各种制度并不完善，股东大会仍难以摆脱“傀儡皇帝”的角色，在公司经营中，董事会顺理成章地居于核心地位。并且，因公司内部制衡机制不够完善，“内部人”控制现象与西方发达国家的公司情形相比有过之而无不及，所以在股东会和董事会的制衡上，我国《公司法》一方面应在完善股东大会的召集制度，股东的投票制度和表决制度上予以重视。特别是股东投票制度，应采取诸如累积投票制的改革，以较好保护中小股东利益；另一方面，应在强化董事责任及规范董事权力的行使制度上给予重视，完善董事注意义务（duty of care）和忠实义务（duty of loyalty）的规定及强化董事会对股东会的责任已成为当务之急。另外，吸纳英美法的派生诉讼制度和司法解散制度，完善我国的股东诉讼制度及公司解散制度，给予股东确实的司法保障也是实现股东对董事制衡的应予以考虑的举措。

　　三、董事会内部的制衡。

　　现代公司机关的权力分配已由过去的股东会中心主义转变为董事会中心主义，董事会实际已成为公司中枢机构，董事职权的扩张成为现代公司的发展趋势。[5]为防止董事滥用职权，构建有效的董事会已成为公司治理中的关键问题。从世界各国的公司立法、判例和司法实践看，强化董事会责任无疑是极重要的一方面，而要强化董事会责任，一个需要探讨的问题就是公司独立董事制度。

　　独立董事制度，原是英美法董事会的一大特色，后为大陆法国家立法逐渐吸纳。独立董事制度的建构，是促进董事会独立的重要因素。然何为“独立”？“独立”又应如何界定？全美公司董事联合会对独立给予了非常明晰的界定，其认为，一位董事将被认为是独立的，如果他：（1）从未是该公司或任何一家子公司的雇员；（2）亦非任何公司雇员的亲戚；（3）不向公司提供任何服务；（4）未受雇于向该公司提供主要服务的任何企业；（5）除董事劳务费外，不从公司获得任何报酬。[6]笔者认为，此界定是为保证独立董事在行使职权并做独立判断时不受任何利益关系的干扰。这也是设立独立董事制度防止内部控制的主旨。

　　目前，独立董事制度在我国尚是一项很不成熟的制度，独立董事制度的优点未被有效发挥，甚至许多极有价值的理念也已被扭曲。对此，结合我国国情，我们应充分借鉴发达国家的成熟立法与司法经验，以更好地完善我国独立董事制度的立法与实践。

　　四、 经理层的激励与约束机制

　　目前，我国公司权力的分配主要考虑股东会和董事会之间的权力制衡问题，而对经理层并没有明晰的权力定位。但在公司运作中，经理层逐渐掌握了公司的主要管理权，甚至成为掌握公司控制权的主要群体。事实上，股东和经理层因利益趋同性不同，其之间必然存在冲突。股东为追求高额投资回报，必然要求经理层尽心尽职为其服务；而经理层一方面可能因缺乏足够、及时的利益驱动而不能善尽其职，另一方面也可能因缺乏对其应有利益进行必要的制约而滥用职权。因此，我们需对日益突出的公司经理层建立合理的激励与约束机制，以在最大程度减少公司、股东和经理层之间的利益冲突。

　　在两大法系立法中，经理层权力一般被认为是基于授权而产生的代理权，其主要目标是实现股东利益最大化，但要实现这一目标，如不对经理层采取相应的激励措施，股东投资创建公司的初衷则难以很好实现。所以，扩大经理在公司中的股权份额是化解股东与经理利益冲突的最直接的方法。[7]结合国外立法与实践，笔者认为，Clark教授的激励方法非常可取，其方法主要有：（1）有限优先认购权；（2）有保留的优先购买权；（3）无保留的优先认股权；（4）鼓励性优先认股权；（5）雇员购股计划；（6）业绩分享计划；（7）影子股份计划；（8）股票增值权；（9）分享单位。[8]但是在通过股权激励计划来激励经理层的同时，也应考虑合理性原则，以使经理层通过期权获得的收益有一个合理限度，且不能因此损害股东利益。

　　从对经理层法律地位的认识中可以看出，股东事实上是经理层的最终控制人。经理层的行为，直接影响着股东的利益。为此，股东往往采取一定的措施对经理层加以控制，以更好地实现和维护自身利益，主要方式有“用手投票”和“用脚投票”。“用手投票”最主要的表现形式是股东利用自己的投票权控制董事会成员的人选和董事会对重大事项的决策。“用脚投票”主要为公司小股东所采用，即采取抛售股票退出的消极方法来对抗经理层。但这两种方法有时并不适用，如“用手投票”，股东有时因处于弱势而不能很好地维护自身利益，而“用脚投票”则昭示着可能导致公司被收购兼并。所以在立法与实践中，我们不防借鉴发达国家的经验，通过强化董事会的独立性以及完善董事会的运作机制以积极发挥董事会在经理层制约机制中的作用，通过对经理层各项信息的合法披露以发挥信息披露机制的作用以及通过构建和完善直接诉讼、衍生诉讼、司法解散等以发挥诉讼机制的作用，从而很好地达到对经理层约束的目的。

　　五、监事会之制衡机制

　　随着董事会及其经理层权力的日益膨胀，股东会作为非常设机构对其的监控是有限的。为此，大陆法专门设置了常设性的监事来行使监督权，英美法也在董事会下设立审计委员会来实施监督。我国现行《公司法》基本沿用大陆法的做法，但我国的监事会制度与德、日等大陆法国家立法也有较大差别。在现实中，我国的监事会作用极其有限，事实上监事会成了 “摆投”、“花瓶”。这与我国对监事会立法设计的初衷是不符的，因此我们必须对其加以完善，以使其发挥其应有的作用。具体说，应在以下四方面加以完善：第一，强化监事会权力，突出监事会享有业务执行监督权和财务检查权的同时，赋予监事代表公司起诉董事和经理的权力。第二，完善监事的任命机制及改善监事会成员的专业素质，设立独立监事制度，强化监事会的独立性。第三，完善监事的激励和约束机制。为解决监事履行监督职责积极性不够的问题，可以考虑对监事实施一定的激励计划。例如提高监事的报酬、期权激励等。另一方面，必须强化监事责任。对监事违反义务的失职行为，必须给予法律制裁。第四，在董事会下设大部分由独立董事组成的审计委员会，配合监事会履行监督职能。审计委员会的主要职能应为日常的财务监督和风险控制，审计委员会应把在行使职权过程中发现的问题及时通报监事会，以使监事会及时采取措施。但必须指出的是，审计委员会不应由监事会领导或归属监事会负责，审计委员会和监事会应是合作配合关系。[9]

　　总之，在我国公司治理结构的实践中，还存在着许多亟待解决的问题。为更好地推动我国公司的快速发展以使其能早日与WTO接轨，我们必须尽快完善现有公司治理结构。“没有制约的权力必然导致腐败”，这一名言深刻地昭示着我们必须沿着法律的轨道来治理公司，使公司的运作完全纳入法律的轨道。

　　参考文献：

　　[1] 黄 明著：《公司制度分析——从产权结构和代理关系两方面的考察》，中国财政经济出版社1997年版，第136页。

　　[2] 倪建林著：《公司治理结构：法律与实践》，法律出版社2001年版，第24页。

　　[3] 同上，第29页。

　　[4] 张维迎著：《企业理论和中国企业改革》，北京大学出版社1999年版，第106页。

　　[5] 童兆洪主编：《公司法理论与实证》，人民法院出版社2003年版，第168页。

　　[6] 梁 能主编：《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，中国人民大学出版社2000年版，第259页。

　　[7] 高程德主编：《现代公司理论》，北京大学出版社2000年版，第196页。

　　[8] [美]罗伯特。C.克拉克著，胡平译：《公司法则》，工商出版社1999年版，第166—171页。

　　[9] 倪建林著：《公司治理结构：法律与实践》，法律出版社2001年版，第204—206页。

　　原载于《法制与经济》2005年第10期